30+ вопросов о служебных и неслужебных программах02.07.2019 10:34

Всем привет!

Тут недавно был спор о правах на компьютерную программу, о котором достаточно много говорили публично, и в котором я с коллегами принял некоторое участие. В результате возникло большое количество вопросов о том, как такое могло случиться, как себя вести, чтобы такого не было, и т. п. Причем вопросы возникли как со стороны условных «работников»-программистов, так и со стороны «работодателей». И это несмотря на то, что на Хабре довольно много хороших публикаций на эту тему, например, вот.

Я свел все вопросы и постарался на них кратко ответить — без цитирования законодательства и судебной практики и без сложных юридических терминов. Надеюсь, вам будет интересно.

Если вы совсем-совсем ничего не слышали про интеллектуальную собственность, служебные произведения и прочие законодательные категории, то рекомендую ознакомиться с небольшим ликбезом. Если же вы хоть немного владеете темой — можно пролистывать дальше.

Юридический ликбез

Права на определенные результаты интеллектуальной деятельности охраняются особым законодательным режимом, о чем говорит статья 1225 ГК РФ. Такие результаты именуются интеллектуальной собственностью. В отношении интеллектуальной собственности охраняется исключительное право использовать такой результат и по своему усмотрению разрешать его использование другим лицам. Кроме того, охраняются личные неимущественные права авторов и иные особые права. Состав таких прав зависит от вида объекта интеллектуальной собственности и применяемого к нему режима (авторское право, патентное право и прочие).

Нужно учитывать, что, поскольку интеллектуальная собственность нематериальна, осуществление прав на нее происходит независимо от осуществления прав на материальный носитель, в котором выражен конкретный результат интеллектуальной деятельности. То есть, например, передача книги не означает передачу исключительного права на нее, передача диска с программой не означает однозначного предоставления права использовать программу и т. п.
Авторским правом охраняются произведения науки, литературы и искусства. Особенностью именно объектов авторских прав является то, что права на них возникают непосредственно с момента создания произведения, и для их возникновения не нужна никакая регистрация. Первоначально права возникают непосредственно у автора произведения — физического лица, которое создало их своим творческим трудом. В силу положений закона или в силу договора, заключенного с автором, исключительное право на произведение может перейти от автора к другому лицу. Автор, соответственно, утратит исключительное право (хотя у него сохранятся неотчуждаемые право признаваться автором, право на целостность и неизменность произведения и иные личные права).

Программы для ЭВМ в силу прямого указания закона (статья 1262 ГК РФ) охраняются авторским правом. Как программа для ЭВМ охраняется исходный и объектный код, порождаемые в результате его выполнения аудиовизуальные отображения и подготовительные материалы, полученные в ходе создания программы.

Если программа для ЭВМ или другое произведение создано автором — работником компании, то права на такое произведение переходят к работодателю, если создание произведения входило в трудовые обязанности работника.

При этом трудовые обязанности должны быть сформулированы таким образом, чтобы из них прямо или косвенно следовала обязанность создания программ или других произведений при осуществлении работы. Отдельного указания в трудовом договоре о том, что «все созданное работником принадлежит работодателю» недостаточно.

Трудовые обязанности, как правило, закрепляются в трудовом договоре или должностной инструкции, но в принципе могут содержаться и в любом другом документе, если соблюдены требования Трудового кодекса к такому документу (письменная форма, обязательное вручение работнику экземпляра).

Произведение также может быть создано по заказу или в ходе исполнения другого договора. При этом, если иное не предусмотрено самим договором, в первом случае, если договор заключается с автором-физическим лицом, право на произведение остается у автора, если с любым другим лицом — переходит к заказчику. В случае же создания произведения в рамках исполнения другого договора право на произведение остается у автора (исполнителя), опять же, если иное не предусмотрено договором.

Скорее всего, вам. Проверьте, что у вас на момент создания программы не было трудового договора и/или должностной инструкции, которые хоть каким-то образом вменяют вам обязанность по созданию программ. И еще проверьте, что у вас не было какого-нибудь другого договора, который предусматривает переход прав на созданную программу к заказчику. Кроме того, ситуация может поменяться, если вы создали программу до 2008 года (тогда законы были немного другие).

Если у вас в трудовом договоре, должностной инструкции или ином подписанном вами документе есть трудовая обязанность (прямая или косвенная) по созданию программ, то работодателю. Причем это должна быть именно обязанность — т. е. условие, что вы делаете какую-то работу (предполагающую создание программ) и получаете за это зарплату.

Что касается косвенной обязанности, то тут тонкость в том, что суды зачастую признают условия о трудовых обязанностях как предусматривающие создание произведений, даже если такие условия сформулированы достаточно широко. Например, в этом деле в трудовом договоре между автором программы и работодателем были предусмотрены достаточно широко сформулированные трудовые обязанности: «организация обеспечения информационной деятельности библиотеки и информационных баз данных». Тем не менее суд признал, что указанные трудовые обязанности включают в себя создание компьютерных программ.

Если трудовая обязанность не предусмотрена, то программа, скорее всего, принадлежит вам (смотри ответ на вопрос 1).

Скорее всего, вам. Как я уже сказал, нужно помнить:

про трудовые обязанности;
про наличие/отсутствие других соглашений;
про 2008 год.

Также учитывайте, что работодатели не очень любят, когда их ресурсы используют в личных целях. Могут лишить премии, объявить выговор или уволить (если уже раньше были нарушения).

Скорее всего, вам, и, по-прежнему, помним:

про трудовые обязанности;
про наличие/отсутствие других соглашений;
про 2008 год.

Опять же, работодатели, как правило, не очень любят, когда сотрудники занимаются чем-то не тем в рабочее время (хотя есть и исключения).

Скорее всего, вам, поскольку не все, что работодатель написал в трудовом договоре, имеет силу. Смотрим ответ на вопрос 1.

Скорее всего, вам, совокупность факторов здесь не работает. Смотрим ответ на вопрос 1 и особенно обращаем внимание, что программа не была создана до 2008 года.

Скорее всего, вам. Передача экземпляра произведения не влечет переход прав на него.

Скорее всего, вам. Исходный код — это тоже экземпляр произведения.

Нет, на переход прав на программу это не влияет. Но можно попробовать посудиться с работодателем за вознаграждение.

Если вы физическое лицо — то вам, если иное прямо не написано в договоре.

Если вы заключали договор от имени своей компании — то заказчику, если иное прямо не написано в договоре.

Вам, если у вас в договоре с заказчиком не написано иное и заказчик не заказывал создание этой программы отдельно.

Если только в вашей компании создание программ не входит в обязанности клининг-менеджера, та часть, которую создали именно вы, принадлежит вам. Остальное — работодателю.

При этом если созданная вами часть не является самостоятельной, то вы и ваши коллеги будете считаться соавторами. А между вами и работодателем будет совместное обладание исключительным правом на программу.

Теоретически вам, если только в ваши обязанности не входило создание именно компьютерных игр. Но доказать это будет крайне сложно.

В этой ситуации вам как раз могут пригодиться доказательства того, что:

программа не создана в рабочее время;
программа создавалась на личном оборудовании;
работодатель не поручал вам создание программы.

Скорее всего, вам, но есть нюанс.

В разных странах, очевидно, разное законодательство и могут быть установлены другие критерии для признания произведения служебным (в том числе — было или нет поручение работодателя). При этом, как правило, в случае спора о правах на произведения применяется законодательство той страны, в которой испрашивается правовая охрана — то есть, там, где обратились в суд.

Соответственно, российский суд, вероятно, вынесет решение в вашу пользу, а вот с иностранными непонятно, как оно будет.

Скорее всего, вам, но ситуация сложная. Нужно учитывать, что споры с государством у нас часто заканчиваются не так, как должно быть по закону.

В идеальном мире по закону, если отношения с вами не были оформлены нормально, у работодателя нет права на программу, и, соответственно, ему нечего передавать ФГУПу по договору. В результате, если все-таки работодатель передаст программу ФГУПу, а ФГУП начнет ее использовать, то нарушителями окажутся и работодатель, и ФГУП — и от них обоих можно будет требовать прекращения использования и уплаты компенсации. Работодатель, кроме того, будет еще нести ответственность перед ФГУПом за ненадлежащее исполнение государственного контракта.

Однако на практике и с учетом установленной в статье 1298 ГК РФ нормы о том, что государству в любом случае должно быть передано либо исключительное право, либо право использования (лицензия), шансы на то, что суд удовлетворит требования о запрете использования программы и взыскания компенсации в отношении ФГУПа очень небольшие.

Скорее всего, вам. Использование чужих ресурсов не может лишить вас права на произведение, созданное вашим творческим трудом (должен быть именно творческий вклад, а не просто техническая подборка уже существующих решений).

Но работодатель может предъявить к вам требования, связанные с использованием таких ресурсов без разрешения правообладателя.

Скорее всего, вам. Здесь та же самая ситуация, что и в предыдущем вопросе. Проверьте только, что вы соблюдаете требования лицензии GNU GPL (или другой лицензии), чтобы правообладатели не предъявили к вам претензии.

У вас был режим коммерческой тайны и (или) заключенные с программистами NDA? Если нет, то привлечь программиста к ответственности за разглашение информации почти невозможно.

В отношении конкурента немного больше возможностей. Если он начал использовать программу — можно предъявить ему требования о незаконном использовании этой программы (если вы правообладатель). Если среди переданной информации была информация, отвечающая признакам секрета производства, — можно попробовать использовать это основание. Можно также попробовать использовать нормы антимонопольного законодательства.

Характерная история — спор между компанией ИНЭК, ее бывшим работником и компанией РИСКФИН. Суды в итоге отказали в удовлетворении требований к работнику, но удовлетворили иск к конкуренту.

Есть случай, когда работодатель умудрился в такой ситуации взыскать с программиста причиненные убытки, в размере стоимости разработки аналогичной программы. Можно попробовать.

Пытаться запретить вы можете все что угодно, ничего страшного не произойдет. Но такой запрет не будет иметь силы, и работники, реализуя гарантированную им Конституцией свободу труда, могут уйти работать куда захотят, какое бы соглашение они не подписали. И они не будут нести за это ответственность.

Нужно также учитывать, что в некоторых странах (например, США) заключение соглашений о неконкуренции с работниками допускается — с определенными ограничениями и с обязательной выплатой работникам дополнительного вознаграждения.

Введите режим коммерческой тайны (включая принятие соответствующих локальных документов) и заключите с работниками и контрагентами NDA. Это минимум того, что можно сделать, дальше нужно смотреть исходя из конкретной ситуации.

Немедленно прекратите использование программы, если это возможно.
С помощью своего юриста обратитесь в компанию N. Предупредите, что в случае если ситуация повернется не в вашу пользу, вы потребуете с компании N возмещения убытков.
Действуйте по ситуации, исходя из обстоятельств.

Два варианта:

Заключите с работниками и фрилансерами договор об отчуждении прав на произведение или лицензионный договор, если это вам подходит. Ни в коем случае не надо заключать задним числом трудовой договор, договор авторского заказа и т. п.
Не используйте эту программу.

Можно немножко расслабиться, но нужно держать в голове две вещи.

Во-первых, за создание служебных произведений нужно выплачивать вознаграждение (отдельно от зарплаты), если вы начали использовать произведение (или передадите права на него другому лицу, или уведомите работника о сохранении произведения в тайне). Невыплата вознаграждения не лишит вас прав на созданные программы, но будет являться основанием для предъявления к вам соответствующего иска (смотри следующий вопрос).

Во-вторых, если вы в течение трех лет не начнете использовать произведение, не передадите права на него другому лицу и не уведомите работника о сохранении произведения в тайне, исключительное право на него вернется работнику.

Да, права на программы остаются у вас, если у вас все правильно оформлено. Вы можете расслабиться до тех пор, пока программисты не придут к вам с иском о взыскании вознаграждения за все созданные программы. Сумму справедливого вознаграждения будет определять суд.

Регистрация программ в Роспатенте не порождает никаких прав и не является безусловным подтверждением их наличия. Пока не доказано иное, вы будете считаться правообладателем, но если возникнет спор, и он дойдет до суда, то сведения в реестре можно будет оспорить.

Несколько рекомендаций:

Введите управленческий учет имеющихся у вас прав на программное обеспечение и иные результаты интеллектуальной деятельности (как исключительных прав, так и прав, предоставленных по лицензионному договору) и контролируйте возникновение и предоставление прав на такие объекты;
Сделайте аудит, как указано в ответе на вопрос 30;
Разберитесь, как у вас оформлены работники, и что у всех лиц, которые создают интеллектуальную собственность, есть соответствующие обязанности в трудовом договоре;
Разберитесь, как у вас оформлены документы с лицами, не работающими по трудовому договору;
Контролируйте учет созданных объектов в бухгалтерии (пригодится потом как доказательство возникновения прав);
Введите режим коммерческой тайны, создайте организационные, юридические и технические меры по защите конфиденциальной информации компании;
Постарайтесь не доводить отношения с работниками до конфликта и (или) старайтесь разрешать такие конфликты не в юридической плоскости.

Убедитесь, что программа действительно ваша;
Составьте претензию и направьте ее нарушителю. Рекомендую это делать, даже если это не обязательно по закону, поскольку на этом этапе проблема часто решается;
Оцените целесообразность обращения в суд с требованием о прекращении использования и взыскании компенсации;
Если целесообразно — обращайтесь в суд.

Для выполнения указанных выше этапов рекомендую привлечь юриста, поскольку каждая ситуация уникальна, и оценивать ее нужно отдельно.

Немедленно прекратите любое использование программы, если это возможно (рекомендую сравнить потенциальные убытки от прекращения использования и убытки от взыскания компенсации. Компенсация в критическом варианте может быть взыскана в размере до 5 000 000 рублей, двукратной стоимости экземпляра или права использования, за каждый случай использования).
Обратитесь к юристу.
Разбирайтесь, есть ли у вас права на использование программы.

Возьмите вашего юриста и сделайте с ним небольшой аудит интеллектуальной собственности в компании. Аудит нужно делать по следующему плану:

Чем занимается наша компания?
Есть ли у нас программное обеспечение, которое мы продаем?
Есть ли у нас программное обеспечение, которое мы используем внутри компании?
Кто автор и правообладатель этого программного обеспечения?
Как и от кого мы получили право использовать программное обеспечение? На данном этапе надо тщательно проверить, что на каждый объект есть соответствующее основание: договор, открытая лицензия, исключительное право и т. п. Причем в идеале должна прослеживаться цепочка непосредственно от автора — физического лица, которое создало ПО.
Если на данном этапе выявлено ПО, которое используется без соответствующего основания — его использование нужно немедленно прекратить до момента получения основания для использования.
Как оформлены отношения с лицами, создающими ПО? Если они работники — есть ли в трудовом договоре с ними или в их должностной инструкции их конкретная обязанность, предусматривающая создание ПО? Если они фрилансеры — есть ли в договорах с ними условие о переходе исключительного права к заказчику? Не забудьте помимо программистов ещё и про тестировщиков (они пишут автотесты), дизайнеров, руководителей (если они помимо руководства ещё и непосредственно что-то создают).
Есть ли отдельная типовая должностная инструкция или форма трудового договора для лиц, создающих ПО и иные объекты интеллектуальной собственности?
Есть ли учёт (в том числе бухгалтерский) созданных объектов? Все ли объекты идентифицированы, а права на них — учтены)?

Для собственного успокоения такого небольшого аудита будет достаточно.

В принципе, почти во всех вопросах вы можете заменить программу на любой другой объект авторских прав и смысл от этого не измениться. А, например, в патентном праве немного другая история, там служебными объектами признаются как объекты, создание которых входило в трудовые обязанности, так и объекты, созданные по конкретному заданию работодателя.

Если после прочтения этих вопросов, ваше любопытство не было исчерпано, а тем более, если возникли новые вопросы — буду рад ответить на них в комментариях. Наиболее интересными вопросами буду дополнять пост (поэтому в заголовке — 30+).