7 юридических советов бизнес-ангелам: проверка рисков, мотивация, контроль и налоги26.02.2016 14:53

В августе 2015 года мы поделились нашим опытом работы с молодыми и амбициозными компаниями в статье »7 юридических советов стартапам». Теперь предлагаем взглянуть на юридические сделки глазами столь же амбициозных инвесторов самых ранних стадий, которые также известны как бизнес-ангелы. Начнем с юридической проверки и закончим базовыми налоговыми соображениями.

1. Выявите и распределите риски

Обычно проводится несколько видов проверок — как минимум коммерческая, финансовая и юридическая. Объем юридической проверки можно разделить на две части:

1. Проверка бизнес-модели.
2. Проверка общества, которому будет предоставляться финансирование (далее — проектная компания).

Бизнес-модель. Хороший пример проблемных бизнес-моделей — все, что связано с криптовалютами. К более приземленным примерам можно отнести онлайн-аптеки или онлайн-магазины алкогольной продукции: как известно, реализация таких товаров дистанционным способом запрещена.

Проектная компания. Юридическая проверка проектной компании на стадии ангельских инвестиций носит довольно формальный характер, потому что компания либо совсем недавно создана и не успела накопить исторические риски, либо ее учреждение вообще только предстоит.

Как правило, используются стандартные чек-листы:

• корпоративные процедуры (порядок учреждения, устав и так далее);
• отношения с работниками;
• интеллектуальная собственность;
• регуляторные риски;
• и так далее в зависимости от специфики бизнеса.

Во время проверки могут быть выявлены две категории рисков: серьезные (deal-breakers) и исправимые. Серьезные риски могут стать препятствием для вхождения в проект — остальные можно относительно просто исправить или переложить на ту сторону, которая лучше всего может нести подобные риски.

Например, если у компании есть скрытые проблемы с налогами, но основатель заверяет, что налоговая инспекция никогда не предъявит никаких претензий, можно предусмотреть, что он сам обязуется возместить любые потери компании, если это все-таки случится (tax indemnity).

2. Выберите способ входа в проект

Весь венчурный капитал можно условно разделить на акционерный капитал (equity) и долговое финансирование (debt). Окончательный выбор зависит от предпочтений конкретного бизнес-ангела и основателя. Вместе с тем стоит понимать, что классическая модель ангельских инвестиций — это именно вхождение в капитал, что обеспечивает высокую потенциальную доходность.

Можно визуально представить схему, на которой капитал и долг находятся в разных концах спектра с разнонаправленными параметрами доходности и риска. Доля сулит большую доходность, но связана с риском потерять все — доходность же долгового финансирования остается в пределах процентной ставки, однако потери могут быть ограничены.

Такая дилемма приводит к поиску подхода, который сочетал бы лучшее из двух вариантов. Самый распространенный инструмент — конвертируемый заем: сначала компании предоставляется заем, который при достижении определенных положительных показателей конвертируется в доли (акции). С помощью конвертируемого займа инвестор предоставляет проекту финансирование на самом раннем этапе, но принимает на себя риски участника или акционера только тогда, когда проект докажет свою состоятельность.

Вопреки расхожему мнению, в российском законодательстве нет принципиальных препятствий к структурированию конвертируемых займов — главная проблема сводится к отсутствию положительной правоприменительной практики.

3. Подумайте о способе выхода из проекта

Конечная цель любой инвестиции — получить определенную доходность, поэтому важен вопрос выхода из проекта. В венчурных сделках, в отличие от дивидендной модели, доходность достигается, как правило, через продажу долей (акций). Классические стратегии выхода:

1. Обратный выкуп через пут-опцион.
2. Первичное публичное размещение (IPO).
3. Продажа доли третьему лицу (стратегу).

Пут-опцион. Обратный выкуп — это, пожалуй, один из самых эффективных способов выйти из проекта. В соответствии с условиями пут-опциона основатель или другое лицо при наступлении согласованных обстоятельств обязан выкупить долю инвестора по определенной цене. Эта цена определяется по формуле с учетом желаемой доходности.

Так, например, в известном споре ОАО «Роснано» с одной из ее проектных компаний доля инвестора подлежала выкупу по формуле, обеспечивающей годовую доходность в 25%, когда стало ясно, что проект не достиг KPI по продажам.

Цена выкупа = A1 * (1+0,25) B1 / 365 + A2 * (1+0,25) B2 / 365.

где А1 — сумма первого транша, А2 — сумма второго транша, В — число дней с момента предоставления соответствующего транша акционерного капитала.

Основатели, как правило, не заинтересованы в таком сценарии и готовы предоставить инвестору пут-опцион только в случае его сильной переговорной позиции. Поэтому бизнес-ангелу стоит рассматривать и другие стратегии выхода из проекта: продажу доли третьему лицу и IPO.

Первичное публичное размещение акций. Стартапы в России выходят на IPO исключительно редко, поэтому приходиться надеяться именно на продажу своей доли третьему лицу.

Продажа доли третьему лицу. В этом случае принципиальное значение имеют положения устава и корпоративного договора о порядке отчуждения долей (акций) третьим лицам. В интересах бизнес-ангела предусмотреть как минимум следующее:

• Основатель не может отчуждать свою долю третьему лицу, не предложив инвестору присоединиться к сделке (право на присоединение к сделке или tag-along right).
• Если третье лицо желает приобрести все 100% долей в уставном капитале проектной компании, то полученные от такой продажи денежные средства будут распределяться между основателем и инвестором в определенной пропорции, выгодной инвестору (ликвидационные привилегии).
• В случае если последует очередной этап финансирования, бизнес-ангел вправе увеличить свою долю в проекте на равных или льготных условиях с новым инвестором.

4. Оформите интеллектуальную собственность на проектную компанию

В основе многих современных бизнес-моделей лежит тот или иной результат интеллектуальной деятельности (РИД). Для инвестора, входящего в капитал, важно обеспечить, чтобы такой результат закреплен за самой проектной компанией, а не за ее основателями или третьими лицами. Оформление РИД на проектную компанию, как правило, устанавливается в качестве предварительного условия для вхождения инвестора в проект.

Наиболее распространенные результаты интеллектуальной деятельности для современных проектов:

• программное обеспечение;
• базы данных;
• интернет-сайты;
• доменные имена;
• товарные знаки.

Произведения. Первые три РИД — программы, базы данных и интернет-сайты — являются объектами авторского права или произведениями. Права в их отношении первоначально возникают у автора, то есть человека, который создал такой результат своим творческим трудом. Другими словами, если основатель или привлеченный программист написал приложение для iPhone — именно ему и будут принадлежать все права в отношении приложения, в том числе исключительные (имущественные).

На практике в отношении уже созданных произведений оформляются договоры об отчуждении всех исключительных прав в пользу проектной компании. Также заключаются трудовые договоры или договоры авторского заказа, по которым в будущем все исключительные права автоматически переходят к компании.

Доменное имя. О правовой природе доменного имени можно поспорить, но нужно обеспечить, чтобы его администратором выступала проектная компания. Это важно, потому что в 99% случаев домен регистрируется на самом раннем этапе на имя основателя или его друга — если этот человек покинет проект, домен может «уйти» вместе с ним.

Товарные знаки. Ценность товарного знака — производная величина от его популярности и узнаваемости. Товарные знаки начинающих компаний с нулевыми продажами, как правило, не представляют большой ценности. Тем не менее если товарный знак уже известен или планируются значительные инвестиции в его продвижение — заявку на его регистрацию нужно подать как можно скорее.

5. Мотивируйте основателей и сотрудников

Для мотивации людей не придумали ничего лучше, чем личная материальная заинтересованность. В сделках ранних стадий большинство долей (акций), как правило, сохраняется у основателей, а бизнес-ангелу достается только небольшая доля. Это обеспечивает мотивацию основателя, но не стоит забывать и о ключевых сотрудниках.

Здесь существует два основных механизма мотивации: через премирование и через предоставление долей (акций). Водораздел проходит там, где сотрудник становится участником бизнеса, собственником. В случае с премией этого не происходит, что ограничивает долгосрочный потенциал такой мотивации. Премия может быть структурирована как через классическое положение о премировании, так и через более интересные механизмы, например такие, как фантомные доли (акции). Оба варианта привязаны к определенным KPI.

Предоставление долей (акций) также может принять одну из нескольких форм:

• простое предоставление долей;
• постепенное предоставление долей (vesting);
• предоставление опциона на приобретение долей в будущем по пониженной цене (колл-опцион).

С точки зрения мотивационного эффекта привлекательнее всего привлечение ключевых сотрудников в состав собственников. однако тут есть свои риски. Во-первых, сотрудники приобретают право голоса — это может усложнить процесс принятия некоторых решений, где требуется единогласие. Во-вторых, есть риск не достичь эффекта: если сотрудник решит продать свою долю, он столкнется со сложностями в силу низкой ликвидности рынка долей (акций) частных компаний.

6. Предусмотрите механизмы контроля и мониторинга

Инвестиции на ранних стадиях высокорискованны, поэтому в интересах инвестора согласовать и зафиксировать положения о контроле и мониторинге. Такие положения обычно включаются в учредительные документы проектной компании, а также в корпоративный договор между участниками (акционерами).

Решения по ключевым вопросам. В уставе проектной компании стоит предусмотреть, какие вопросы может самостоятельно решать основатель — который, как правило, занимает должность генерального директора, —, а какие должны быть решены с учетом мнения инвестора.

Руководящее правило: решения по самым важным вопросам должны приниматься с учетом мнения инвестора (единогласно или квалифицированным большинством). К таких важным вопросам могут относиться, например, заключение крупных сделок и сделок с исключительными правами на интеллектуальную собственность, назначение ключевых сотрудников, финансовые сделки (кредиты, поручительства, гарантии и так далее) и иные вопросы. Конкретный перечень зависит от особенностей проекта.

Вместе с тем здесь важно не перестараться, ведь в силу специфики инвестиций ранних стадий бизнес-ангел заинтересован в сохранении за основателями значительной доли независимости.

Регулярная отчетность. В инвестиционной документации также рекомендуется предусматривать обязанность основателей и руководителей проекта регулярно отчитываться перед инвесторами по результатам проделанной работы. Отчеты могут предоставляться ежемесячно по заранее подготовленному шаблону, который будет учитывать основные показатели проекта: количество посетителей сайта, новые клиенты, стадия написания программного кода и так далее.

Расходование денежных средств. Каждый инвестор желает понимать, как расходуются предоставленные им деньги. Если по крупным сделкам можно прямо предусмотреть право решающего голоса за инвестором, то контроль за менее существенными тратами можно осуществлять через специальные банковские счета. Предоставленные денежные средства могут быть зачислены на специальный счет, в отношении которого у инвестора есть различные права: право получения выписок, право согласования определенных расходов и так далее.

7. Помните о существовании налогов

Обычно налоговые соображения не имеют решающего значения, когда принимается решение инвестировать в перспективный проект, однако забывать о них не стоит. Вопрос о налогообложении в сделках ранних стадий рассматривается, как правило, с двух позиций:

1. Налогообложение проектной компании.
2. Налогообложение самих инвестиций.

Налогообложение проектной компании. Цель инвестора — удостовериться, что на стадии вхождения инвестора у компании нет проблемных пятен в своей истории, а в в будущем она намерена использовать самый выгодный налоговый режим и применять все доступные налоговые льготы.

Те или иные льготы есть во многих индустриях российской экономики: ИТ-компании могут экономить на страховых взносах, для сельскохозяйственного сектора предусмотрены масштабные субсидии, резиденты Свободного порта Владивосток освобождаются от налога на прибыль.

Налогообложение инвестиций. Инвестору также стоит иметь представление о режиме налогообложения его собственных инвестиций. Конкретный режим зависит от ряда факторов: действует ли бизнес-ангел напрямую или через юридическое лицо, в какой форме осуществляется возврат вложенных средств (выкупная цена за долю, дивиденды, проценты по займу) и так далее.

Если брать за основу стандартный сценарий, при котором бизнес-ангел как физическое лицо приобретает долю в проектной компании (ООО) и реализует ее через 6 лет, то режим его налогообложения будет следующим:

• Доходы, полученные от реализации доли в ООО спустя 6 лет, освобождаются от налогообложения при условии, что на дату реализации такой доли она более 5 лет непрерывно принадлежала налогоплательщику на праве собственности. Это положение применяется в отношении долей (ценных бумаг), приобретенных налогоплательщиками начиная с 1 января 2011 года.
• В ином случае с полученных доходов от реализации доли нужно уплатить НДФЛ по ставке 13%. При определении налоговой базы налогоплательщик будет вправе уменьшить свой доход на сумму расходов.
• Если в течение 6 лет распределялись дивиденды, то ООО регулярно бы удерживало НДФЛ по ставке 13% в момент распределения чистой прибыли.

До недавнего времени многие российские предприниматели предпочитали структурировать сделки через офшорные структуры — из-за выгодного налогообложения, иностранного права и анонимности. Нетрудно заметить, что недавние шаги российских законодателей направлены как раз на уменьшение значимости указанных преимуществ: это законодательство о контролируемых иностранных компаниях, новые правила о резидентстве, поправки в Гражданский кодекс РФ и обмен налоговой информацией с другими государствами.

Особенности сделок бизнес-ангелов не исчерпываются указанными советами, но они помогут начинающим инвесторам сориентироваться в юридических аспектах. Как бы нам ни хотелось указать на важность проработки юридической стороны сделки, все чаще мы видим, что успех инвестиции предопределяют здравая коммерческая логика, экспертиза и доверительные отношения между сторонами.

Присылайте колонки, соответствующие требованиям редакции, на secret@vc.ru