Можно ли защититься от бренд-фетешистов
Вдохновение приходит вообще разными путями. Читаешь, например, про пародии, и понимаешь, что пародия сама по себе является лучшей формой существования такое статьи.
Вот интересно, просит мне Афанасьева и издательств, получившее права на статью ПАРОДИРОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ: «РУКИ ПРОЧЬ ОТ СВЯТЫНЬ» ИЛИ «НАДО ИМЕТЬ ЧУВСТВО ЮМОРА» обильное цитирование или нет? Реально полностью разделяем позицию автора, которая высказывается против «превращения общеизвестных товарных знаков в неприкосновенные святыни» и поприкасаемся тоже:-)
Подробнее
Бренд-фетешист — малость опухший от собственной неземной значимости правообладатель товарного знака, который защищает его от любых поползновений, которые даже нарушениями по закону не являются. Действительность он практически не посещает, но сигналы из космоса его мотивируют на вечный бой
Автор первоисточник в качестве отечественных бренд-фетешистов приводит два примера
«Газпромчик на зажигать» и «В Сбербаре бухать запрещается»
Освежить в памяти историю с Газпромом
Со Сбером
Было нарушение или нет?
По мнению автора статьи (и мы его разделяем) эти примеры не про нарушение товарных знаков. Мало кто из потребителей подумал бы, что плитки производит Газпром, а бар открыл банк. Понятно, что это шутка, а не реальное нарушение товарного знака. Но не для бренд-фетишиста.
Чувак, это, типа, пародия. Хаха, смешно. Но (нежданная жопа) пародия по закону является основанием только для бесплатного использования объектов авторского права (п.3 ст. 1274), но не товарных знаков. Упс.
Цитата из статьи и решения суда:
Коллегия судей ВАС, передавая одно из дел на пересмотр в Президиум, отметила следующие важные особенности пародийного использования: «Пародия — произведение, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) не только комического, но и критического эффекта за счет намеренного повторения уникальных черт уже известного произведения, в специально измененной форме.
Пародия — это всегда новое произведение, в котором что-то меняется относительно оригинального произведения… Не может считаться пародией произведение, в котором просто изменена некая деталь… оригинальное (первоначальное) произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством.
… Чем оригинальнее пародия, тем меньше вес других факторов, как-то: коммерческий характер нового произведения, влияние на рынок сбыта оригинального произведения, объем заимствования из оригинального произведения.
Недостаточно просто назвать произведение пародией для получения защиты от иска о нарушении исключительного права; если произведение содержит слабый пародийный элемент и в то же время большой объем заимствования из оригинального произведения, то такое заимствование не может считаться добросовестным использованием. В то же время суть пародии — в подражании оригиналу, который должен быть узнаваем, следовательно, при создании пародии никак нельзя исключить заимствование — иногда даже существенное (как по объему, так и по характеру) — из оригинального произведения.
Переработка должна быть осуществлена таким образом, чтобы не было смешения оригинального и пародийного произведения.
… Требуется анализ самого произведения с отсылками на отдельные элементы этого произведения и установление комического или критического эффекта и способов их достижения. Пародия подразумевает намеренное усиление черт самого произведения или исполнения как охраняемого объекта. Достижение этой цели возможно, например, путем усиления, экзальтации самих черт или выделения и помещения их на другой фон, на котором эти черты выражаются более явно или обращают на себя особое внимание аудитории».
Кто не открыл текст выше — сам себе злой буратино.
Главный вопрос дня:
Можно ли нормы о пародии авторских произведений распространить на пародирование товарных знаков? Ненуачо?
Автор первоисточника утверждает и задает хорошие вопросы:»Конечно, авторское право и право на товарный знак — разные институты права интеллектуальной собственности. Но все-таки что такого особенного в общеизвестных товарных знаках по сравнению с произведениями, что над ними нельзя смеяться? Специальный круг субъектов, достойных особой защиты по сравнению с субъектами авторского права (юридические лица и индивидуальные предприниматели)? Коммерческое назначение товарного знака (индивидуализация товаров)? То, что в отличие от исключительного права на произведение право на товарный знак может охраняться вечно? Едва ли этих различий достаточно, чтобы превращать общеизвестные товарные знаки в неприкосновенные святыни, подтрунивание над которыми может дорого обойтись шутникам». Золотая, это потому что у нас чем крупнее компашния, тем больше она напоминает министерство. А в министерствах хреново с чувством юмора. Ваще. Я проверял.
Конкретно в наших делах шутники даже решили не связываться с правообладателями и предпочли отказаться от использования пародийных обозначений (зассали), но американские подражатели посмелее и демонстрируют интересные примеры. Иногда — за свои деньги.
Дело о собачьих бисквитах «Dogiva» (признали нарушением).
Признавая, что производством бисквитов для собак «Dogiva» нарушаются права на известный шоколадный бренд «Godiva», суд пояснил: «Раз общественность считает, что между шоколадом «GODIVA» и собачьими бисквитами «DOGIVA» имеется какая-то связь, то уже неважно, в чем именно эта связь, по мнению общественности, заключается — в том, что производитель шоколада сам производит собачьи бисквиты, контролирует их производство другим субъектом или состоит с этим субъектом в каких-то иных договорных отношениях»
Дело о мусорных пакетах: «Godzilla» против «Bagzilla» (нет нарушения).
Суд отказал обладателю товарного знака «Godzilla» в иске к производителю «чудовищно прочных» пакетов для мусора под названием «Bagzilla», не обнаружив вероятности смешения.
Дело о попкорне «Dom Popignon» (есть нарушение, так как пародия не достаточно сильная).
Ответчик наладил выпуск «шампопа» — попкорна в упаковках, напоминающих по форме шампанские бутылки с этикеткой, идентичной этикетке «Dom Perignon», но с надписью «Dom Popignon». В суд были представлены данные опросов, свидетельствовавшие, что многие потребители думали, будто «шампоп» производится с одобрения производителя шампанского «Dom Perignon». На основании этого суд заключил, что ответчик создал недостаточно сильную пародию, чтобы избежать вероятности смешения.
Инсектицид, цветы и пиво «Bud» (нарушения нет, но запретили из-за неаппетитности ассоциации).
Производители пива «Budweiser beer» долгое время использовали слоган «Где жизнь, там и «Bud», а производители инсектицида решили обыграть сходство слов «Bud» (марка пива) и «bug (жук)» и выступили под рекламным слоганом «Where there’s life… there’s bugs» («Где жизнь, там и жуки»). Суд вынес решение в пользу истца, полагаясь лишь на неаппетитность ассоциации, которая способна повредить его товарному знаку. И, наоборот, когда торговцы цветами решили обыграть омонимичность названия пива и слова «бутон», воспользовавшись известным рекламным слоганом производителя пива «This Bud’s for You», суд не усмотрел тут опорочения товарного знака «Bud».
Кока-кола и кокаин (пародия есть, но запретили использовать из-за ассоциации с наркотой).
На товарный знак и рекламный слоган кока-колы «Enjoy Coca Cola» ответчик создал пародию в виде плаката с надписью «Enjoy Cocaine». Суд запретил ответчику использовать плакат с этой фразой, указав, что, хотя тут нет ни вероятности смешения, ни ведения дел под чужим именем, товарному знаку истца повредят ассоциации с наркотиками.
«Louis Vuitton» против «CHEWY VUITON» (пародия, нарушения нет).
Компания «Haute Diggity Dog, LLC» занималась продажей пародийных товаров для домашних животных, среди которых были «Chewnel No. 5», «Jimmy Chew», «DogPerignonn», «Snijfany & Co.» и «Dogior». Предметом иска обладателя товарного знака стала жевательная игрушка для собак, стилизованная под сумочку «Луи Виттон» и названная «CHEWY VUITON». Суд пришел к выводу о пародийном характере обозначения «CHEWY VUITON», отметив, что все элементы дизайна, использованные ответчиком, были схожи, но не идентичны элементам дизайна товара истца. Суд также подчеркнул, что известность товарного знака истца является доводом в пользу ответчика, поскольку потребителям легко понять, что они имеют дело с пародией (в этом заключается специфика дел о пародиях на товарный знак; в иных спорах по поводу товарных знаков известность спорного обозначения, напротив, является аргументом в пользу истца); несходство между товарами также укрепляло позицию ответчика; суд констатировал различие между каналами сбыта продукции истца и ответчика (товары ответчика продавалась в зоомагазинах, чего нельзя было сказать о товарах истца). Суд сделал вывод об отсутствии нарушения прав истца на товарный знак. Легко заметить, что у последнего случая особенно много общего с казусами со «Сбербаром» и «Газпромчиком».
Свои решения в приведенных примерах американские суды основывали главным образом на применении законодательства о размывании товарных знаков.
Доктрина размывания товарного знака начала формироваться в 1920-е гг., когда Фрэнком Шехтером (Schechter) было введено понятие «dilution» в отношении несанкционированного использования известного товарного знака для неконкурирующих товаров. Вначале доктрина была встречена в штыки, однако постепенно в отдельных штатах стали появляться законы о размывании, а в 1996 г. Закон о размывании товарного знака (FTDA) был принят на федеральном уровне и дал возможность правообладателям добиваться судебного запрета размывания их знаков, под которым понимается снижение различительной способности известных знаков вне зависимости от наличия конкуренции и вероятности смешения. В 2006 г. был принят федеральный закон США о пересмотре Закона о размывании товарных знаков (Trademark dilution revision act), закрепляющий понятия «tarnishment» (опорочение) и «blurring» (размывание), оба из которых обозначают неправомерное использование чужих хорошо известных товарных знаков, не обязательно в отношении конкурирующих товаров и услуг.
Статья 3 Закона называет обстоятельства, препятствующие удовлетворению иска правообладателя, в частности, добросовестное использование товарного знака, включая пародирование, критику, комментарии в отношении правообладателя или его товаров (услуг), а также некоммерческое использование. В настоящее время, отмечает Кати Ассаф, удовлетворение иска о размывании зависит от ответа на вопрос, мог ли разумный покупатель предположить связь между правообладателем и ответчиком, причем достаточным считается предположение о связи в форме спонсорства или одобрения.
Эрик Рудер утверждает, что в последние годы в американской судебной практике как раз преобладают решения в пользу ответчиков, пародирующих товарные знаки: суды либо решали, что пародия достаточно качественна, чтобы не возникала вероятность смешения, и что пародирование только повышает различительную способность товарного знака, поскольку привлекает к нему дополнительное внимание; либо даже в тех случаях, когда имелась вероятность смешения, признавали пародийное использование товарных знаков допустимым на основании Первой поправки к конституции США, подчеркивая, что заинтересованность общества в сатире оправдывает даже коммерческое пародирование.
Когда суды решают дела в пользу истцов, они исходят либо из того, что в данном случае использование товарного знака нельзя считать пародией, либо из того, что пародия недостаточно качественная и смешение возможно или что законодательство о размывании защищает репутацию товарного знака от пародирования.
Америка (нский опыт) нам поможет
Для современных американских доктринальных источников достаточно характерно отрицательное отношение к институту размывания товарных знаков и положительное — к их качественному пародированию.
Кати Ассаф относит чрезмерную охрану известных товарных знаков к проявлениям «бренд-фетишизма» и считает, что не следует помогать правообладателям бороться с размыванием. «Бренд-фетишизму» противопоставляется более скептическое и трезвое отношение к известным товарным знакам — «бренд-атеизм».
Сандра Риерсон считает, что вред, который причиняет обществу законодательство о размывании, превышает его положительный эффект, поскольку монополисты становятся неуязвимыми за счет других участников рынка. Институт размывания товарного знака, основанный на гипертрофированной персонификации корпораций, за которыми признаются едва ли не «моральные» права в отношении их средств индивидуализации, небезвреден для свободы слова и конкуренции. Он применяется «как кувалда против комаров при наличии мухобойки». Когда предполагаемые «размыватели» получают от правообладателей письма о прекращении нарушений («cease-and-desist letters»), большинство из них предпочитает от греха подальше выполнить предъявленные требования — с учетом того, сколько времени, сил и финансовых ресурсов требуется для участия в судебном разбирательстве, даже при благоприятной перспективе. Кроме того, из-за обтекаемости формулировок норм института размывания отличить выигрышные дела от бесперспективных непросто даже квалифицированным юристам.
И Европа тоже
Анна Балатска, отмечая, что Европейскому суду по правам человека пока не приходилось рассматривать дела о пародии на товарный знак, считает бесспорным, что Суд в таком случае применит ст. 10 Европейской конвенции, гарантирующую свободу выражения мнения.
Чем бренд известнее, тем больше про него шуток
Крупнейшего специалист по товарным знакам и недобросовестной конкуренции Дж. Томаса МакКарти (McCarthy) сказал про иски правообладателей как будто для Газпрома и Сбербанка:
«Некоторые процессы, затеянные правообладателями против тех, кто высмеивает их товарные знаки путем их пародирования, показывают гиперчувствительность этих правообладателей к юмору и критике. Это, наверное, оттого, что руководители крупных компаний не привыкли, чтобы над ними потешались. Вот они и готовы спустить собак судебного преследования на тех, кто осмелится насмехаться над символикой их компании. Но как раз чем успешнее компания, чем она известнее, тем больше вероятность, что ее средства индивидуализации, символы станут объектами шуток. Тут лучше закаляться, а не просить суды затыкать рты критикам и насмешникам».
— Цит. по: Sanders R. Elvish is king: answer. 06.12.2011. URL: www.aaronsanderslaw.com/uncategorized/elvish-is-king-answer
Выводы
В конце автор статьи заключает и, право, лучше не скажешь:
«Оказывается, с чувством юмора и самоиронией не всегда все в порядке не только у российских обладателей общеизвестных товарных знаков, но и у зарубежных. В определенной степени это можно понять. Общеизвестные товарные знаки принадлежат, как правило, крупным корпорациям. Крупная корпорация не может быть во всем уподоблена человеку и обладать всеми положительными человеческими качествами. Вероятно, в случаях, похожих на казусы с «Газпромчиком» и «Сбербаром», юридические отделы крупных корпораций будут склонны скорее переусердствовать в борьбе за неприкосновенность их средств индивидуализации, нежели проявлять благодушие. Остается надеяться, что пародии на общеизвестные товарные знаки тем не менее будут появляться, поскольку пародия — необходимый атрибут современной культуры. Как сказал герой замечательного писателя Виктора Драгунского, «надо иметь чувство юмора!».
P.S. К сожалению статьи нет в свободном доступе и мы не можем дать ссылку на оригинальный текст, чтобы вы могли в полном объеме оценить труд автора, но основные идеи мы попытались передать в конспективном виде. Как вы догадались, это была не пародия, потому что нихрена не смешно.
В свободном доступе есть другая статья, основанная на оригинале. Хорошо, что автор поставил ссылку на первоисточник, хотя и не вполне корректно.
ipcmagazine.ru/trademark-law/is-it-possible-to-use-a-parody-of-trademarks-in-russia#8
© Митягин, Готовцев
© Megamozg
