Как ИТ-компании мира защищаются от конкурентов в лице бывших сотрудников?05.06.2019 20:34

В этой теме я сторонний наблюдатель — часто перевожу разные договора и соглашения про эту боль для ИТ-компаний.
Однажды задался вопросом —, а как в целом, в разных странах, ну и в первую очередь в России, защищаются от этой беды?

Про неконкуренцию

Вообще, уход сотрудника — это 3 «полярные лисички», а не одна.

Ушедший сотрудник:

создает свою компанию или устраивается к конкурентам (даже не знаю, что хуже);
уносит с собой голову, в которой хранится куча конфиденциальной информации и наработок;
уводит сотрудников, как правило, наиболее ценных, чем делает «лисичку» еще полнее.

Как бы ты хорошо ни относился к сотруднику, поневоле задумаешься о разных ограничительных соглашениях, обозначаемых за рубежом общим термином non-competes.

О них и поговорим.

Что включает в себя понятие non-сompetes?

Существует несколько типов возможных ограничительных соглашений:

соглашение о неразглашении (non-disclosure agreement). Заключается с целью предотвратить утечку какой-либо конфиденциальной информации. Применяется в большинстве развитых стран.
соглашение о запрете переманивания сотрудников (non-solicitation agreement). Название соглашения говорит само за себя.
соглашение о неконкуренции (non-competition agreement). В соглашении указываются ограничения для сотрудника относительно работы в компании конкурентов или создания им собственной компании.
соглашение о нераспространении негативной информации (non-disparagement agreement). Речь идет о нераспространении информации, порочащей компанию. Сюда относится информация о внутренней политике компании и другие сведения, опасные для ее репутации.
соглашение о невмешательстве (non-interference agreement). В соответствии с этим соглашением, сотрудникам запрещается обсуждать кадровую политику компании и переманивать кадры для работы в другой компании.
обязательство о невзаимодействии (non-dealing covenant). Запрещает взаимодействие с клиентами предыдущего работодателя по какому-либо вопросу.
соглашение об отстранении от работы перед увольнением с сохранением заработной платы (garden leave). Суть ограничения заключается в том, что с момента получения уведомления об увольнении работника отправляют в оплачиваемый отпуск. Он пребывает в этом отпуске до момента фактического увольнения из компании. Таким образом, сотрудника отстраняют от его деятельности на время, достаточное для того, чтобы информация, которой он располагает, устарела. Соответственно, впоследствии он уже не сможет ею воспользоваться.

Среди перечисленных ограничительных соглашений, чаще всего используют соглашение о неконкуренции (non-competition agreement, далее NCA). Впервые этот документ появился в английском праве в XVIII веке. После чего его стали использовать во Франции, Германии, Испании, США и других странах.

Суть NCA

Соглашение о неконкуренции может быть как частью обычного трудового договора либо соглашения о неразглашении информации, так и отдельным документом. Подписывая это соглашение, сотрудник обязуется не устраиваться на работу и не переманивать сотрудников к конкурентам в течение определенного периода времени после увольнения из компании. Кроме того, он не может заниматься деятельностью, которая определяется как конкурирующая по отношению к работодателю.

Помимо периода времени, в соглашении учитывается следующее:

сфера деятельности, от которой необходимо воздерживаться. В соглашении указывается, какой именно профессиональной или предпринимательской деятельностью не может заниматься сотрудник. С одной стороны, условия NCA направлены на то, чтобы защищать интересы и права работодателя. С этой целью указываются, к примеру, аналогичная должность, которую не может занимать сотрудник, либо список конкретных компаний-конкурентов, к которым ему нельзя устраиваться на работу. С другой стороны, руководитель компании не имеет права лишать сотрудника возможности зарабатывать на жизнь. Если NCA будет полностью ограничивать право сотрудника на труд в целом, включая ту сферу деятельности, к которой руководитель компании не имеет отношения, такое соглашение может быть признано недействительным.
продолжительность ограничения. Срок действия ограничения может быть разным — от 6 месяцев до 2–3 лет. Самый оптимальный вариант — в течение 1 года. Также указывается точка отсчета, когда начинает действовать данное соглашение.
территория, в пределах которой запрещено конкурировать. Это могут быть как отдельные федеральные земли, районы, графства или штаты, так и территория всего государства.
положения о праве, которое регулирует данное соглашение. Этот пункт имеет особое значение для тех, кто подписывает соглашение с сотрудниками или компаниями из других стран. В документе четко указывается, законодательству какого именно государства или штата подчиняется данное соглашение. Может случиться так, что NCA будет действовать в штате, где соглашения такого рода запрещены.
взаимный обмен ценностями: компенсация, бонусы к платежам по основному договору, повышение заработной платы. Если руководитель компании обязывает сотрудника не заниматься своей профессиональной деятельностью, он должен это как-то компенсировать. Варианты могут быть разные — от единоразовой выплаты определенной суммы после увольнения из компании до повышения заработной платы во время работы на занимаемой должности. К примеру, в Гражданском кодексе Италии указано, что если работодатель не выплачивает компенсацию сотруднику, подписавшему NCA, соглашение признается недействительным. Размер компенсации также имеет значение. В соответствии с законом штата Иллинойс «О свободе труда» от 19 августа 2016 года запрещено предлагать сотрудникам подписывать соглашение о неконкуренции, если их заработная плата составляет менее $13 в час.
право расторгнуть соглашение о неконкуренции. Это право предоставляется или не предоставляется законодательством, в рамках которого действует соглашение о неконкуренции. Иногда это может сделать только одна из сторон. Можно расторгнуть NCA и по взаимному согласию. Опять же указывается срок, в течение которого это можно сделать.
ответственность за нарушение соглашения. В случае нарушения соглашения, сотрудник, как правило, выплачивает компенсацию, указанную в договоре, компенсирует причиненный ущерб, либо возмещает и то, и другое. Также ответственность за нарушение обязательств может возлагаться и на нового работодателя. Это происходит в том случае, если он знал о NCA сотрудника, которого он принимает на работу, но проигнорировал этот момент.

Соглашение о неконкуренции с точки зрения трудового законодательства РФ

Некоторые работодатели в Российской Федерации стремятся защитить свой бизнес и заключают соглашения о неконкуренции со своими сотрудниками. Однако суды признают такие соглашения противозаконными и, как следствие, недействительными. В соответствии со статьей 37 Конституции РФ, все граждане страны имеют право на свободу труда, а также вправе сами распоряжаться своими способностями. Соответственно, никто не имеет права каким-либо образом ограничивать указанные права. Кроме Конституции, права граждан на труд защищаются Гражданским кодексом РФ и подкрепляются письмом Минтруда России от 19.10.2017 № 14–2/В-942.

Другие способы защиты интересов работодателя в России

Есть другие способы защиты интересов работодателя в России. К ним относятся:

соглашение о неразглашении конфиденциальной информации. С одной стороны, если обязать сотрудника подписать данное соглашение, это не дает стопроцентной гарантии, что информация не просочится через какой-либо из многочисленных каналов утечки информации. Кроме того, соглашение о неразглашении и соглашение о неконкуренции все-таки отличаются по предмету и целям, хотя и защищают интересы работодателя. С другой стороны, соглашение о неразглашении конфиденциальной информации признается достаточно эффективным инструментом в праве РФ, если его правильно использовать как элемент защиты коммерческой тайны. Как это можно сделать, более подробно рассказывают Павел Мищенко, статья «Когда NDA бесполезен» и Михаил Емельянников, выступление «Можно ли защитить секреты в российском суде» .
применение коллизионного принципа «закон места работы». В этом случае нужно обратить внимание на то законодательство, в соответствии с которым вы работаете. Если в компании работают сотрудники из других стран, но компания осуществляет свою деятельность на территории РФ, то согласно статье 11 Трудового кодекса Российской Федерации, действуют нормы российского трудового права. Если деятельность компании ведется не на территории РФ, в этом случае применяются законы той страны, на территории которой ведется деятельность. Соглашение о неконкуренции заключается во многих странах. Вопрос в том, какие ограничения и обязательства оно накладывает на обеих сторон согласно законодательству, которому подчиняется NCA. Речь идет о продолжительности действия ограничений, о бонусах и размере компенсации и других факторах, о которых мы упоминали выше.
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Закон запрещает недобросовестную конкуренцию, которая нарушает требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Зарубежный опыт применения соглашений о неконкуренции

Как уже упоминалось, если компания зарегистрирована не на территории РФ, в действие вступают законы той страны, где она зарегистрирована. В таком случае у руководителя компании есть возможность применить соглашение о неконкуренции в целях защиты интересов своего бизнеса. И здесь необходимо учитывать особенности использования соглашений о неконкуренции в конкретной стране или даже штате, если речь идет о США.

Рассмотрим несколько примеров.

Английское право считают образцом в этом вопросе. Даже трудовое право в США в вопросах неконкуренции не настолько защищает интересы работодателей, несмотря на то, что уровень судебной защиты в Соединенных Штатах достаточно высокий.

В Великобритании сотрудники подписывают несколько соглашений о неконкуренции, или, как их еще называют, оговорок или обязательств:

обязательство о невзаимодействии (non-dealing covenant);
соглашение о неконкуренции (non-competition agreement);
соглашение о запрете переманивания сотрудников (non-solicitation agreement);
соглашение об отстранении от работы перед увольнением с сохранением заработной платы (garden leave). Согласно последнему соглашению, сотрудник получает заработную плату в течение года. Ее размер составляет не менее ⅓ среднего заработка за последний год. Но он не имеет права занимать аналогичную должность или становиться непосредственным конкурентом бывшему работодателю.

В Канаде работодатели предлагают сотрудникам подписать соглашение о неконкуренции (non-competition agreement) и соглашение о запрете переманивания сотрудников (non-solicitation agreement). В обоих соглашениях четко прописаны сроки действия, сфера деятельности, в пределах которой запрещено конкурировать, и территория, на которую распространяется действие соглашений. Однако в статье 2029 ГК Квебека указано, что работодатель не может воспользоваться оговоркой о запрете конкуренции, если он расторг трудовой договор с работником без серьезной причины или если он сам дал работнику такой повод для расторжения договора.

В таких странах, как Италия, Испания, Германия, Франция и Голландия, в соглашении о неконкуренции предусмотрена выплата существенной компенсации для сотрудника. Причем размер компенсации напрямую зависит от срока действия соглашения и от ограничений, которые в нем прописаны.

В США большая часть штатов узаконили соглашение о неконкуренции, хотя в таких штатах, как Калифорния, Монтана, Северная Дакота и Оклахома, Гавайи, оно запрещено полностью или частично.

Во Флориде соглашение о неконкуренции — весьма распространенное явление. Но его требования должны быть четко прописаны и должны быть направлены на защиту обоснованных интересов компании, то есть быть разумными. Невозможно обвинить сотрудника в нарушении условий соглашения, если он проработал в компании всего 2 или 3 месяца.

В США также действует ряд обстоятельств, которые могут лишить уже подписанное соглашение о неконкуренции юридической силы полностью или частично:

работника уволили или он уволился сам из-за того, что работодатель склонял его к противоправной деятельности, а он отказывался выполнять это требование;
работодатель нарушил одно или несколько условий трудового договора;
работодатель не сообщил заранее работнику о том, что он будет подписывать соглашение о неконкуренции, и об этом работник узнал только после того, как уволился с предыдущего места работы;
работник проживает в штате, в котором это соглашение запрещено законом полностью или частично, но он вынужден был подписать соглашение о неконкуренции, работая в компании, расположенной в другом штате.

В заключение, можно прийти к следующему выводу. Несмотря на отсутствие в российском законодательстве такого понятия как «соглашение о неконкуренции», у руководителей компаний есть шансы защитить свой бизнес от недобросовестных сотрудников.

Если компания зарегистрирована в России, можно применять соглашение о неразглашении конфиденциальной информации как элемент защиты коммерческой тайны. При этом следует ввести в компании режим коммерческой тайны, утвердить «Положение компании о коммерческой тайне» и четко прописать, какую ответственность будет нести сотрудник за его нарушение.

В законодательстве Российской Федерации также действует Федеральный Закон «О защите конкуренции». Некоторые юристы считают, что его можно применить в договоре, но они забыли рассказать как именно, а мы конкретных формулировок не нашли. Если знаете, как, поделитесь в комментариях.

Если есть возможность воспользоваться принципом «закон места работы» и выбрать законодательство, которое будет регулировать и защищать деятельность компании, лучше отдать предпочтение зарубежному, в частности, английскому праву. Как вариант, можно уделять больше внимания сотрудникам и обеспечить им возможность профессионального роста с адекватной компенсацией. Есть вероятность, что это поможет снизить риск ухода ценных кадров из компании.

Но это неточно ;-)

Мира и процветания вашему бизнесу.